POS机“养卡”行为模式、定性、法律适用分析

一、养卡基本案情

行为人使用POS机替他人养卡，模式赚取一定比例的定性手续费（获利数额未查明），非法经营数额共计为300万元。法律分析（POS机代还款，适用俗称“养卡”，养卡是模式指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的定性方式取回垫资款，以保持持卡人的法律分析信用额度，延长透支期限，适用并收取一定比例的养卡手续费的行为。）

一审判决适用2019年2月1日《关于办理非法从事资金支付结算业务、模式非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的定性解释》（简称《19解释》）作为“国家规定”，将POS机刷卡认定为非法从事资金支付结算业务。法律分析

同时一审判决又适用2018年两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的适用解释》（简称《18解释》，2009年施行，2018年修改），作为量刑的依据（该解释以非法经营数额100万元作为入罪标准），判处被告人有期徒刑二年二个月。

二、主要问题

《19解释》第三条：非法从事资金支付结算业务，非法经营数额在500万元以上的，应当认定为非法经营行为“情节严重”。自《19解释》施行后，大量法院适用《19解释》处理pos机养卡和刷卡案件。如果适用《19解释》，前述案件应当无罪。

1、《19解释》是否属于“国家规定”？

2、pos机养卡与pos机刷卡有无实质区别？

3、pos机养卡是否属于“非法从事资金支付结算业务”？

4、对pos机养卡行为，应当适用哪一个司法解释定罪量刑？

三、分析论证

1、《19解释》不属于国家规定

刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

故，司法解释是不属于“国家规定”。一审判决将司法解释作为“国家规定”使用，将POS机刷卡认定为非法从事资金支付结算业务，进而认定被告人违反国家规定，不妥。 

笔者认为，《刑法修正案七》将“从事资金支付结算业务”加进刑法第 225 条第 3 项，应当依据《刑法修正案七》作为国家规定。

2、pos机养卡≠pos机刷卡

司法实践中，有观点认为：“刷卡”与“养卡”两种行为，实质上是一样的。虽然《18解释》第 12 条将矛头直指pos机刷卡，并未涉及pos机养卡，但是信用卡业务方式复杂且手段更新较快，法律制定过程中难以面面俱到，故司法解释在“虚构交易、虚开价格、现金退货”三类典型行为方式后加上了“等”字样，pos机养卡属于养卡人向持卡人支付资金，与“刷卡”并无本质区别，应将二者等同视之。

笔者对此有不同意见。笔者认为，pos机养卡与pos机刷卡是两种完全不同的行为模式。

POS机“刷卡”，即行为人帮助持卡人利用信用卡免息消费的规定，不通过正常合法手续（ATM机或银行柜台）提取现金，而是通过POS机等销售终端机具，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式将信用卡中信用额度内的资金以现金的方式套取，并收取一定比例的手续费的行为。

POS机代还款，俗称“养卡”，是指行为人先行垫资替信用卡持有人归还已到还款期限的透支款，随后用POS机以虚假消费的方式取回垫资款，以保持持卡人的信用额度，延长透支期限，并收取一定比例的手续费的行为。

养卡分为一般养卡和精养卡。以精养卡为例，每家银行都有一套关于信用卡额度提升的标准与途径，“精养卡”行为人就是将此标准熟练运用于商品买卖与服务，为信用卡持卡人虚拟多元化的消费情景，例如奢侈品消费、 旅游消费等大宗消费类型，借助其联络或注册申请的特约商户的 POS 机进行路径模拟，每日、每月消费刷卡次数、刷卡时段、刷卡商户都是精心优化的选择，力图呈现完美的信用卡使用记录，达到高于银行提额评分标准，最终实现信用额度提升目的。一般收费标准是 2%-3%。 

 综上，“刷卡”是利用 POS 机等方法虚构交易等方式直接将现金交付给持卡人，是将消费信贷转为了投资信贷，而“养卡”无论是通过转账还是现金代还，该笔资金最终去向都是银行，并未以现金投资的形式流通于市场，故二者在业务模式上有很大区别。 

3、pos机养卡属于“非法从事资金支付结算业务”

关于pos机刷卡的定性，根据最高人民法院《〈关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》的观点：刑法修正案（七）已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，因此对于实践中利用POS机刷卡，可以适用刑法第225条规定处理。

  pos养卡行为，是否属于资金支付结算业务呢？有观点认为，养卡业务中，代还方为他人还款，并没有向持卡人支付，而是将透支款项打入持卡人信用卡账户，由发卡行进行确认划拨，代还方与持卡人之间、持卡人与发卡行之间资金的代收代付或划拨从始至终都是银行，代还方之后取回代垫资金，虽是同等数额，但是性质却发生变化，属于银行对持卡人新的消费信贷，从新开始计算还款期。 总体来看，代还方虽是连接在持卡人与发卡行之间的中间方，但是代还方是以资金为经营对象、利用贷款时间差，以钱生钱，本质上属于放贷行为，而不属于资金支付结算业务。 

 笔者认为，pos机养卡行为（只收回垫资款和收取手续费），POS机主主观上具有非法牟利的目的（收取了手续费），虽然套出的资金也是机主本人的，不是银行的“消费信贷额度”，甚至POS机主的行为不仅没有损害银行的利益，而且对银行的资金还起到了一定的保障作用。但是养卡行为仍然属于“使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金”的行为，本质上仍然属于“非法从事资金支付结算业务”。

4、处理pos机养卡，应当适用《19解释》

经过检索，发现自2019年2月以来，全国各地有很多判决适用《19解释》对POS机“养卡”及“刷卡”行为进行定罪、量刑。

笔者认为，由于《18解释》专门对pos机刷卡进行了“特别”规制，且《18解释》并未因《19解释》的出台而废止，故在办理pos机刷卡案件时，仍然应当适用《18解释》，而不能适用《19解释》。

对于pos机养卡行为，因为不能评价为刷卡行为，显然不应当适用《18解释》，而应当适用《19解释》。

第一，POS机“养卡”行为的社会危害性较“刷卡”行为小，因为“养卡”行为并不会令银行等金融机构产生重大损失，银行甚至每个月还能从中收取到一定的手续费。

第二，POS机“养卡”行为人的主观恶性较“刷卡”行为人小。刷卡行为中，套取银行资金是核心，而养卡行为的核心是提升信用卡信用额度。

第三，从两解释的入罪标准进行分析，《19解释》的入罪标准为500万元，明显高于《18解释》的入罪标准100万元，笔者认为《19解释》更能恰如其分地规制“养卡”行为，作到罚当其罪。

(责任编辑：POS机加盟)